德州扑克赌博俱乐部参与人责任分析与辩护要点

借助“德州扑克”类游戏平台，去搭建组织赌博进行的俱乐部，在其中开展赌博活动，针对各参与此项活动的人员，对其刑事责任展开分析，以及阐述辩护要点。

车冲：广东广强律师事务所-经济犯罪辩护与研究中心秘书长

2018年4月15日，央视网对犯罪活动做出曝光，这犯罪活动以“德州扑克”类游戏APP为平台，隐匿着设立赌博俱乐部进行网络赌博的情况，其中，“扑克部落”“德州约局”“扑克圈”“微赛德州”等以德州扑克为主要赌博方式的软件APP，在各大应用商店面临下架处理，该次曝光意义在于向人们揭露隐匿网络里的赌博活动，不过，该次曝光仅仅揭露了该类赌博活动的冰山一角。

在这之前，各地的法院，针对类似的赌博活动，作出了判决，像浙江省的“战鱼德州圈”这件案子，还有江苏省的“德友圈”案件，以及甘肃省的“BINGODE德州扑克俱乐部”相关案件等，该类案件被判处了，在此基础上生成了能够用以参照的实务案例，笔者凭借自己处理这种案件的经验，趁着这个时候，将该类案件里各行为人的刑事责任，以及案件辩护要点，进行简略的梳理。

一、把利用“德州扑克”类平台去建立赌博俱乐部的此种行为，认定为开设赌场，这是应该的。

德州扑克，原本采用的是52张扑克牌，游戏玩家的人数被限制在2至9人，占据的位置分别称作：庄家也就是btn、大盲注即BB、小盲注为SB、枪口位是UTG、关煞位叫CO、中间位是MP，要是9人参与游戏的话，还需添加：UTG+1、MP+1、MP+2 ，它采用底牌2张、公共牌3张、1 、1张这么一种组合方式，借助现金桌、单桌赛也就是sng、多桌赛又为mtt的比赛形式，依照组合规则来决出胜负玩家的娱乐游戏。把这一游戏当作行为人组织赌博行为的工具，而行为人组织赌博行为时会利用互联网，还会用到移动通讯终端，这一情况出现在网络赌博犯罪当中。

在实际操作当中，把德州扑克应用于违法犯罪的模式主要分成两种，其一就是央视网所揭露的借助第三方“德州扑克”平台构建“俱乐部”的形式来开展赌博活动。其二是自己搭建网络游戏平台，于平台内部设置“德州扑克”游戏来开展赌博活动。

运用第三方被称作“德州扑克”的平台，通过设立“俱乐部”这样的形式来来开展赌博活动，这种情形是属于开设赌场行为。

在被央视曝光的软件里，玩家于注册登录“德州扑克”类游戏APP后，在APP内部，能够借由搜索ID或者名称的方法挑选各种称号不一样的“俱乐部”加入而成为会员，要是想在某个俱乐部内参与赌博活动，那就得向俱乐部交纳费用来换取筹码，除了换取筹码之外还得向平台购置金币一类的虚拟币，如此方可在俱乐部所开设的“房间”内上桌，鉴于俱乐部会依据筹码的大小对“房间”作出等级划分，所以，玩家能够依据筹码的大小，去选择房间或者牌桌。牌局结束以后，俱乐部要依据玩家输赢状况，去做玩家筹码的结算工作，还要进行现金的扣减以及返还。

以上赌博活动跟合法的“德州扑克”类软件的差异在于，后者的游戏玩法里，不管是俱乐部还是平台提供的筹码、金币等虚拟币，都和人民币没办法进行等值兑换，也不能按照一定比例兑换，像腾讯游戏推出的“斗地主”游戏中的“欢乐豆”就是这样，在牌局开始到结束的整个进程中，玩家都没法把“欢乐豆”和人民币进行兑换。在央视曝光的，存在利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”来进行赌博的活动里，玩家跟俱乐部能够达成筹码与人民币的等值兑换，这样的做法致使网络游戏中的“筹码”成了人民币的等价物，这和用人民币开展赌博活动的行为没什么不同，鉴于玩家都并非以“娱乐”作为目的，所以，该类行为跟以“娱乐”为目的去进行带有少量财物输赢的娱乐活动有着本质区别。

在司法实际操作当中，对于该种类行为怎样去进行性质的确定，早就已经有了明白确切的认定，具备明确的判定结果，浙江省温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303刑初911号《刑事判决书》里清楚明白地表明：“网络赌场跟传统赌场一样，是具有赌博犯罪的特征的，在本案当中，被告人借助网络游戏平台组建了‘大白鲨Club’，借此来实施赌博犯罪行为，这与传统赌场在本质上是一样相同的，只不过是仅仅把其实质上的场所转移到了互联网以及移动通讯终端之上，所以对于各个辩护人所提出来的本案应该被定性为赌博罪的意见，是不给予采纳并接受的”。合议庭在判决里，把该类行为确定为开设赌场罪，对不构成赌博罪的缘由予以阐述，明晰了此行为在实务里定性为开设赌场的处置办法。

在自行搭建的网络游戏平台当中，进行了架设“德州扑克”游戏的行为，而此行为是用于赌博活动的，这属于开设赌场行为。

有行为人独自搭建网络游戏平台架设“德州扑克”游戏以开展赌博活动的行为类型，这存在于上文提及利用第三方平台进行开设赌场活动的行为类型之外呢。在上文提到的模式里面，行为人常常于移动通信端借助APP展开开设赌场活动，然而在自行搭建的平台那儿，通常是运用建立专门游戏网站的办法来开展开设赌场活动的。行为人借助某某科技公司的名头来采购域名，搭建网站。而且，还在该网站里设置专门式的赌博游戏，像“北京PK10”，“时时彩”，“幸运三十秒”，“江苏骰宝”等，只是大多偏向“德州扑克”这种玩法。在玩家跟平台之间，是以各类虚拟币当作筹码的，并且靠“中间商”这种途径实现筹码与人民币相互间的结算。

这类行为，是属于那种特别典型的开设赌场行为咧，为啥这么说，那是由于它完全契合或者说符合了最高人民法院、最高人民检察院，还有公安部联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》里第一条所立下的规定，规定是这样讲的，具有下列行为当中的任何一种的，就属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场行为”，而其中（一）所提及的就是建立赌博网站并且接受投注的这种情况啦……

在实务当中，也会把该类行为认定成开设赌场行为，拿浙江省台州市中级人民法院（2016）浙10刑终958号《刑事裁定书》当作例子，其裁定书中明确说明上诉人马丹京和陈某设立科技公司去架设赌博游戏的行为，其中有提到：“被告人马丹京雇佣罗某出任该游戏平台的技术总监”，罗某由此负责整个游戏平台的服务器架设工作，以及网络安全防范等技术方面的工作，“为了能够获利”，在该游戏平台之内架设了……赌博游戏，并且在游戏平台当中设置了“关牌”、“德州扑克”等游戏，以此来达成平台内游戏虚拟货币的转账……还发展了多名“银商”向着玩家收售游戏虚拟货币……”，依据这一赌博模式，法院在裁定书中明确辨别认定该类行为属于开设赌场：“本院觉得，上诉人马丹京借助互联网构建赌博网站，聚众进行赌博，情节严重，其行为已然构成开设赌场罪。”。”

二、在借助第三方“德州扑克”平台来设立“俱乐部”的这种模式之下，针对开设赌场活动里各个参与人的刑事责任展开分析，以及阐述辩护要点。

虽说上文讲了存在两种不一样的开设赌场模式，然而在自行搭建的网络游戏平台里架设“德州扑克”游戏来开展赌博活动，跟利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的模式，在各个参与人的刑事责任以及辩护要点方面是高度一致的，所以在该部分就不再对自行搭建的模式进行单独的分析了。

在借助第三方“德州扑克”平台构建“俱乐部”的模式里，俱乐部之中，除了玩家之外，还存有俱乐部的创建者等行为人，该类行为人乃是开设赌场罪里应重点予以打击的对象。俱乐部里除玩家以外的人，依据分工的差异 ，常常被划分成：负责组织策划的人 ；负责招徕人员的人 ；出资的股东 ；获得分红的人员 ；担任客服工作的人员 ；充当财务人员的人等。

具体而言：

那些负责组织策划的人，在该类模式当中，为了达成开设赌场来谋取利益的目的，必定会有设立俱乐部的行为人存在，而这类人员就是属于负责组织策划的人。

负责吸引客户前来参与活动的人员，在俱乐部建成之后，要让玩家加入俱乐部去开展赌博方面的活动，这就要求有专人负责去吸引客户，吸引客户的办法除却熟人之间彼此介绍之外，更多的是借助建立微信群、在论坛上发帖，发布相关广告，把俱乐部所在的第三方“德州扑克”APP下载链接、俱乐部ID等信息进行传播扩散用来达至吸引客户的目标，这类人员在开设赌场的各项活动当中就属于负责吸引客户的那类人。

参与出资的股东，以及涉及分红的人员：在俱乐部开展开设赌场的活动期间，鉴于存在向玩牌的人提供能够用于兑换的筹码这一情况，还有雇佣其他人来给予协助等一系列活动，如此一来，就必然要求实施相关行为的人对俱乐部进行投资，以此来保障俱乐部能够正常地运行。所以，那些向俱乐部投入启动资金以及维持运转所需资金的实施相关行为的人，便属于出资的股东。既然俱乐部开设赌场的活动主要是借助“抽水”、“收门票”、“担保险”、“抽头薪”等形式来获取利润，那么也就存在参与分取红利的相关问题。出钱投资成为股东的那些人，常常是获取红利进行分取的主要一批里的人员，这一批里的这些人员，通常和负责组织谋划的人、负责招揽客户的人，相当程度上是重叠的。在这一批人员以外，还存在着一部分担任客服工作的人员、从事财务角色的人员，在一定程度上有分取红利的这种情况。

客服人员：在俱乐部开展的开设赌场活动里，第三方“德州扑克”平台能借助房间中的“记分牌”统计玩家输赢，然而俱乐部收取玩家人民币主要依靠所设微信群，所以若玩家要把筹码兑换人民币，就得有专门人员通过微信、以银行转账及paypal、比特币这类代币形式对玩家结算，负责此结算的人员乃为财务人员，而处理俱乐部与玩家及玩家相互间纠纷的人才被称作客服人员。财务人员：用于“德州扑克”第三平台统计玩家输赢的依据是房间内的“记分牌”，但俱乐部收玩家人民币是依托自建微信群，于是每当玩家想用筹码换人民币，就需有专人经微信、银行转账、paypal、比特币等代币形式结算，此类负责代币性账目往来的人员就是财务人员，而负责解决俱乐部与玩家、玩家之间矛盾争执的人员叫客服人员。

在实际事务当中，针对以上那些有着不同分工的人员，于共同犯罪里的地位以及作用，展开了不一样的认定。拿浙江省温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303刑初911号《刑事判决书》来举例：“被告人盛林、苏孝臻、陈东瓯、赖一帆等人一块儿组织策划，去招徕人员，共同拿出资金，红利平均分配，在共同犯罪里面都属于主犯，依照法律应当按照各自所参与的全都犯罪予以处罚；被告人林成材、王子豪受雇去参与财务管理，在共同犯罪中起到次要作用……”。

针对俱乐部里组织策划相关事宜的人，负责招徕人员的人，出资成为股东的人，以及参与分红的人员，与之有关的抽头渔利情况认定，赌资数额认定，参赌人数的认定，还有利润分成的认定，是各个行为人量刑的关键要素。

在共同犯罪这个范畴之内，上述所说的这几类人员，通常在实际的司法实务操作当中，会被判定为主犯，进而承担主犯所应承担的责任，处于难以改变“主犯”地位这样一种客观的情形状况之下，那么怎样才能够凭借在案的证据，提出对量刑产生影响的有效的辩护观点，这件事情就显得极为关键重要了。

针对开设赌场罪的相关规定来讲，上述行为人的行为是否属于“情节严重”，这决定了在不存在“自首”、“立功”等减轻情节时，行为人有无在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处以罚金的可能性。

以最高人民法院、最高人民检察院、公安部所发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》当中的第一条而言：“ ”。

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

（四）构建起赌博网站之后，借助将其提供给其他人用以组织赌博，违法所获取的数额处于3万元以上的情况！

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

依据“（八）其他情节严重的情形。”的规定，在开设赌场活动当中，构成“情节严重”所要重点参考的标准是抽头渔利（3万元），是赌资（30万元），是参赌人数（120人），是利润分成（3万元）等标准。所以辩护要点的探讨应当主要集中在这上面。

1.抽头渔利的辩护要点

假设处于实际事务当中，要是摆在眼前的证据没办法证实行为的人存在抽水这种行为，那么不但没办法证实其属于“情节严重”这种情况，而且更是不符合提起诉讼所需要的条件。就拿福建省晋安区人民检察院晋检诉刑不诉76号《不起诉决定书》当作例子来说，在这份不起诉决定书里面，检察院清楚明白地提到：“在当前这个案件里面现有的证据没有办法证实被不起诉的人吴某某在赌场里面进行抽水，不符合提起诉讼应具备的条件。”。在借助第三方“德州扑克”平台构建“俱乐部”的这种模式里，鉴于第三方平台的“记分牌”主要是针对玩家的输赢状况予以统计，而玩家的“抽水”事宜得靠财务人员经由各类收付款平台去完成结算，所以收付款平台当中的电子数据就变成了用以确定抽水金额的关键证据。我国法律对电子数据的收集、审查有较严格规定，若是在电子数据提取过程里出现链条“断裂”、就无法保证电子数据客观真实，在电子数据复制期间有链条脱节情况也不能确保其客观实在而至于在复制特定部分环节同样存在脱节现象的话，如此这般就难以保证电子数据客观真实这样一来进而在认定行为人抽头渔利金额的这件事情上面就会存在较大辩护空间。

2.赌资数额的辩护要点

对赌资数额认定时，除有上述“电子数据”问题之外，与行为人关联更深的辩护要点是，怎样最大程度降低赌资数额，以及怎样把赌资跟合法财产区分开来。网络赌博里，因参与人数多，赌资常常极易越过30万元“门槛”，不过并非没有辩护方向。在借助第三方“德州扑克”平台构建“俱乐部”的模式里，针对赌资的认定，更多地是靠着微信、支付宝交易记录，微信聊天记录，手机截屏，俱乐部账目，被告人供述与辩解，证人证言等证据来综合认定，这时就得把各类证据之间的矛盾、不一致的地方认真提取出来，以便做到金额的降低。此外，对于俱乐部账目等电子证据，要着重审查其是否存在被篡改的可能性，是否完整，从证据是否符合客观真实性这个角度来思考辩护方向。

对于依据相关规定，存储在用于接收、流转赌资的银行账户里的资金，要是行为人没办法说明其合法来历，便能够认定为赌资。鉴于赌资需依规进行收缴，要是行为人针对赌资账户里的合法资金没法给出证据表明其合法来源，那就存在着合法资金与赌资混同进而被收缴的风险，在这种情况下，应当着重从资金的来源、入账时间、入账账户、用途等层面提供证据来证实属于合法来源。

3.参赌人数的辩护要点

认定参赌人数时， “情节严重”的标准应为 “累计达到 120 人”，在借助第三方 “德州扑克” 平台设立 “俱乐部” 的模式里，要留意俱乐部每日开局次数、房间数量、每桌人数有无相应证据证实，于“扑克圈”APP而言，还需关注不同俱乐部间玩家可对赌的特殊情形，此情形下计算人数更棘手，要确定在什么时间段，不同俱乐部间存在跨俱乐部赌博行为，之后再参照房间、次数等确定参赌人员数量。需要留意的是，要是出现了这样的情况，即有一个俱乐部会员账号是被多个人使用的，或者是一个人拥有多个俱乐部会员账号，那么就应当依据实际的人数来展开计算。

4.利润分成的辩护要点

该要点的辩护与抽头渔利、赌资数额的要点类似，此处不再赘述。

在俱乐部里，行为人构成开设赌场罪，然而在共同犯罪当中，依据分工的差异，存在主从犯的区分，按照法律的规定，客服人员以及财务人员有存在着从轻或减低所承受的处罚、甚至不够刑事处罚这种情况的可能性。

能够看出，在实务里，针对不同情形、状况分工形式的参与人，是存在主从犯之分此划分，这种划分是有的。在辩护工作期间，要是可以依据在案证据把行为人于共同犯罪里的分工予以证明，那么就更容易让辩护观点被采纳，特别是在针对客服人员、和财务人员是否构成犯罪的辩护工作时候，这一点至关重要。

依据公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第一条具体规定，即倘若一个人，处于这样一种状况下呀：其一，是以营利作为追求的目标去达成目的，诸如聚众开展赌博活动，或者去开设专门用于赌博的场所，又或者是以赌博当作主业依赖于此，但这种行为的严重程度还没有达到需要按照刑事处罚来判定的程度的；其四，是明明心里清楚他人正在实施涉及赌博的违法犯罪这种活动的情况下，却还为其给予资金方面的支持，或者提供专门用于赌博的场所，又或者是提供用于交通需要驾驶的工具，或者是提供通讯所使用的工具，亦或是提供专门用于赌博的工具，甚至是参与到经营管理的行为当中，或者是提供能够实现网络接入的条件，或者是提供服务器得以托管的条件，又或者是提供网络存储空间，或者是奉献出通讯传输的通道，或者是给予费用结算等一系列条件的，又或者是为了赌博的场所、参与赌博的人员去充当保镖角色的，又或者是为赌博活动进行放哨工作，给赌博活动通风报信，然而其行为严重程度同样还没有达到应该按照刑事处罚来判定的程度的，那么存在这样一种可能性，就是有行为人在开设赌场或者为赌博活动的资金、经营管理、费用结算等等方面提供条件的情况下，是不构成刑事犯罪的。所以，于辩护工作里，要着重结合在案证据来评判案件里的各类行为人，看其是否属于那种虽有开设赌场行为，然而却够不上刑事处罚 的状况。更需留意的是，开设赌场活动中的客服人员、财务人员，是否属于提供资金、为经营管理与费用结算提供条件，但又不够刑事处罚的情形。要是符合此规定，那就应当结合在案证据，提出无罪辩护的思路与方向，尽量维护案件当事人的合法权益。

在利用第三方“德州扑克”平台来设立“俱乐部”的这种模式当中，第三方平台那些相关责任人员，有可能是需要去承担开设赌场罪共犯的责任的。

依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条提及的规定，即“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚”，若他明知他人开设赌场，还去提供帮助，那么这种行为属于开设赌场罪的共同犯罪。当涉及利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的模式时，要是第三方平台的工作人员知晓其APP内的俱乐部有开设赌场的行为德信竞技，然而第三方平台对于俱乐部并未采取相应举措去阻止开设赌场行为的持续，那么这种情况便应被认定为“明知”，并且应当按照开设赌场罪的共犯来进行处理。

实务中第三方平台的明知主要体现在以下几个方面：

1.帮助投放明显具有开设赌场性质的广告的；

2.与俱乐部平台之间存在“利润分成”、“抽头渔利”协议的；

3.第三方“德州扑克”平台的工作人员组建俱乐部的；

4. 存在这样的情况，即第三方的“德州扑克”平台，它会为俱乐部去提供资金的收取服务，同时还会提供筹码兑换等一系列的“中介服务”。

车冲律师依据办理类似案件的经验，结合司法实践，对利用“德州扑克”类游戏平台建立赌博俱乐部实施赌博活动的各参与人刑事责任进行分析，梳理辩护要点，以上便是简要梳理，目的是对维护涉案人员合法权益以及司法公正作出有益贡献。