利用utg德州扑克类平台建赌博俱乐部，各参与人刑事责任分析

将“德州扑克”类游戏平台用作构建赌博俱乐部的途径，进而开展赌博活动，对于实施赌博活动的各个参与人，展开刑事责任的剖析分析，以及辩护要点的梳理。

车冲，是广强律师事务所刑事律师，同时也是金牙大状刑事律师团队（金牙大状律师网）的核心成员。

2018年4月15日，央视网对犯罪活动予以曝光，那是一种虽隐匿却以’德州扑克’类游戏APP为平台设立赌博俱乐部、进行的网络赌博行为 ，被曝光的软件APP包括’扑克部落’、、’德州约局’、’扑克圈’、’微赛德州’等，它们以德州扑克为主要赌博方式 ，这些软件APP在各大应用商店遭到下架处理 ，该次曝光的意义在于向人们揭露了隐匿于网络中的赌博活动 ，然而该次曝光也只是揭露了该类赌博活动的冰山一角。

于此之前，各地法院针对相似的赌博活动作出了判决，像浙江省的“战鱼德州圈”案件，江苏省的“德友圈”案件，甘肃省的“BINGODE德州扑克俱乐部”案件等，该类案件的判处，已然形成了能够参照的实务案例，笔者凭借自身办理此类案件的经验，趁此机会对该类案件里各行为人的刑事责任以及案件辩护要点予以简要梳理。

一、借助“德州扑克”类平台去构建赌博俱乐部的这种行为，是应当被认定成开设赌场的。

德州扑克原本采用的是52张扑克牌，其游戏玩家被限制在2至9人，这些玩家所占据的位置分别称作庄家/btn、大盲注/BB、小盲注/SB、枪口位/UTG、关煞位/CO、中间位/MP，若人数为9人时还需添加UTG+1、MP+1、MP+2 ，它采用底牌2张、公共牌3张、1张、1张进行组合，通过现金桌、单桌赛sng、多桌赛mtt的比赛方式，依照组合规则来决出胜负玩家的一种娱乐游戏。在网络赌博犯罪里边，这一游戏常常变成了行为人借助互联网、移动通讯终端等去组织赌博行为时所采用的工具。

实情当中，把德州扑克用以违法犯罪的样式主要分成两种，其一就是央视网所揭露的借助第三方“德州扑克”平台构建“俱乐部”的途径展开赌博行为。其二是自己搭建网络游戏平台，于平台里设置“德州扑克”游戏开展赌博行为。

以利用第三方“德州扑克”平台，设立“俱乐部”的途径，展开进行实施赌博活动的行为，属于开设赌场行为。

在央视曝光的软件里，玩家于注册登录“德州扑克”类游戏APP后，在APP内部能够凭借搜索ID或者名称的办法，挑选加入名称不一样的“俱乐部”进而成为会员，要是要在某个俱乐部内参与赌博活动，那就得向俱乐部交纳费用来换取筹码，除了换取筹码同时还得向平台购买金币等虚拟币，如此才能够在俱乐部所开设的“房间”内上桌，鉴于俱乐部会按照筹码的大小对“房间”作出等级划分，所以，玩家能够依据筹码的大小，选择房间或者牌桌。在每场牌局结束后，俱乐部会依据玩家在牌局里的赢输状况，针对玩家手中的筹码展开结算操作，进而进行现金的扣除或者返还。

这两者之间存在显著区别，“德州扑克”类软件是合法的，其游戏玩法里，俱乐部也好，平台也罢，所提供的筹码、金币等虚拟币，都不能与人民币等值，也不能按一定比例兑换，就像腾讯游戏推出的“斗地主”游戏里的“欢乐豆”，在牌局从开始到结束的整个过程中，玩家都没法把“欢乐豆”兑换成人民币。央视曝光了利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的赌博活动，在这一活动里，玩家和俱乐部之间能够达成筹码与人民币的等值兑换，如此一来，网络游戏中的“筹码”就成了人民币的等价物，这和用人民币赌博无异，玩家都不是以“娱乐”为目的，所以该类有赌博性质的活动，与以“娱乐”为目的且带有少量财物输赢额行为相比具有本质区别。

在司法实际操作当中，对于该种类行为的性质确定早就有了清晰明确的判定，浙江省温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303刑初911号《刑事判决书》里明确讲道：“网络赌场跟传统赌场一样拥有赌博犯罪的特质，此刑事案件嫌犯借助网络游戏平台构建‘大白鲨Club’来施行赌博犯罪，和传统赌场的本质是一样的，仅仅是把它的实际场所转移到了互联网以及移动通讯终端上面，所以对于各位辩护人所提出的此刑事案件应当定性为赌博罪的看法不予采用”。合议庭于判决里，对该类行为作出论断，将其定性为开设赌场罪，还针对属于不构成赌博罪的理由予以阐述，并且明确了该类行为于实务当中被定性为开设赌场时的处理方式。

在，自行搭建起来的网络游戏平台当中，去架设“德州扑克”这样的游戏，以此来开展赌博活动，这一种行为属于开设赌场行为。

除了上文说的那种借助第三方平台开展开设赌场活动的行为类别之外，还存在行为人单独搭建网络游戏平台，架设“德州扑克”游戏来进行赌博活动的行为类别。在上文所说的模式里，行为人常常是在移动通信端借助APP开展开设赌场的活动，然而在自行搭建的平台中，常常是运用建立专门游戏网站的方式来开展开设赌场活动。那些行为人，是以某某科技公司当名义去购买域名，接着建立起网站，还在这网站之内去架设专门的赌博游戏，像“北京PK10” 、“时时彩” 、“幸运三十秒” 、“江苏骰宝”等等，不过呢以“德州扑克”这种玩法占比多些，在玩家跟平台之间拿各类虚拟币当作筹码，并且通过“中间商”这样子的方式达成筹码与人民币中间的结算。

此类行为归属于典型的开设赌场行为类别，缘由在于其全然契合了最高人民法院制定的、最高人民检察院制定的、公安部联合出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》里第一条设定的规定，该规定为：“存在下列行为其中之一的，便属于刑法第三百零三条第二款所规定的‘开设赌场行为’：（一）构建起赌博网站并且接纳投注的……”。

在实务当中，也会把该类行为认定作开设赌场行为，以浙江省台州市中级人民法院的（2016）浙10刑终958号《刑事裁定书》作为例子，其裁定书中明确了上诉人马丹京和陈某设立科技公司去架设赌博游戏的行为，其中有所提及：“被告人马丹京雇佣罗某担任该游戏平台的技术总监，该技术总监负责整个游戏平台的服务器架设、网络安全防范那般技术工作，为了能够获利，该游戏平台内架设了……赌博游戏，并且在游戏平台内设置了‘关牌’、‘德州扑克’等游戏去实现平台内游戏虚拟货币的转账……发展了多名‘银商’向玩家收售游戏虚拟货币……”，依据这一赌博模式，法院在裁定书中明确认定该类行为属于开设赌场：“本院认为，上诉人马丹京利用互联网建立赌博网站，聚众赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。”。”

二、在借助第三方“德州扑克”平台来设立“俱乐部”的这种模式之下的开设赌场活动里，对参与其中的各个人的刑事责任展开分析，以及阐述辩护的要点。

虽说上文讲到存在两种不一样的开设赌场模式，然而在自行搭建的网络游戏平台里架设“德州扑克”游戏去开展赌博活动，和利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的模式，在各参与人的刑事责任以及辩护要点这两方面高度一致，所以在该部分不会再对自行搭建的模式进行单独的分析。

在借助第三方“德州扑克”平台搭建“俱乐部”的模式里，俱乐部当中，除了玩家之外，还存有俱乐部的创建者等行为人，该些行为人是开设赌场罪里重点打击的对象，对于俱乐部中除玩家以外的人，依据分工的不一样，常常被划分成：负责组织谋划的人，负责招揽人员的人，出资成为股东的人，参与分红的人员，担任客服工作的人员，从事财务工作的人员等。

具体而言：

有这样一类人，他们负责组织策划，在该类模式里，要是为了达成开设赌场牟利的目的，那就必定会有设立俱乐部的行为人，而这类人员便是属于负责组织策划的人。

负责吸引客户前来参与特定活动，以使新设立的俱乐部能够聚集玩家参与赌博行为的人员：在俱乐部成立之后，其职责至关重要，需借助多种途径吸引玩家加入俱乐部，其中，熟人介绍仅占少数方式占比。而更为常用的是通过建立微信群、在论坛发布帖子、投放广告等手段来实现对俱乐部相关信息的广泛传播。具体来说，要将俱乐部所在的第三方“德州扑克”APP下载链接以及俱乐部ID等关键信息进行扩散，以此来达成招徕客户的目标。这类人员在涉嫌开设赌场的活动中，其角色定位便是专门负责招徕客户的人。

参与俱乐部开设赌场活动时，因要给玩家提供能兑换的筹码，还要雇佣好些人来帮忙，所以行为人得对俱乐部进行投资，这样才能维持俱乐部正常运转。于是，给俱乐部投入启动资金及让其运转起来的行为人就成了出资股东，又因为俱乐部开设赌场活动盈利主要靠“抽水”、“收门票”、“担保险”、“抽头薪”这些方式，而且还存在分取红红利的情况。拿出资金进行投资的股东常常是能够获取红利的主要人员，这类人员通常和承担组织策划工作的人、担当招徕客户任务的人高度一致，在这些人员范围之外，还存在着一部分客服人员以及财务人员在一定程度上享有红利分配的情况。

游戏俱乐部设有赌场活动，第三方“德州扑克”平台可凭房间“记分牌”统计玩家输赢，俱乐部收取玩家的人民币是通过所设微信群，若玩家要将筹码兑换人民币，就得有专门人员经微信与银行转账以及分别以paypal、比特币等代币形式给玩家来结算，做这类结算之事的此些负责人员便是财务人员，而处理俱乐部与玩家间此外玩家与玩家间纠纷的那些人员就称作客服人员。

在实务当中，针对以上那些存在不同分工的人员，于共同犯罪里的地位以及作用，展开了不一样的认定。拿浙江省温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303刑初911号《刑事判决书》来举例：其中提到，被告人盛林、苏孝臻、陈东瓯、赖一帆等人，一块进行组织策划，去招徕人员，共同拿出资金，红利平均分配，在共同犯罪里都属于主犯，依照法律应当按照他们所参与的全部犯罪来进行处罚；被告人林成材、王子豪是受雇去参与财务管理，在共同犯罪中起到的是次要作用……

跟俱乐部里负责组织策划的那类人，负责召揽人员的那类人，出资当股东的那些人，参与分红的那些人存在关联的抽头渔利情况，赌资大小，参赌具体人数，以及在其中利润具体分成这么些认定，是各个行为人之同量刑的最为关键的要素。

处于共同犯罪里，上述这几类人员常常于实务当中被判定为主犯，要承担主犯的责任，在“主犯”地位难以更改的客观状况之下，怎样才能够依据在案证据提出对量刑有影响并且有效的辩护观点是非常关键的。

具体到开设赌场罪的相关规定来讲，以上行为人的行为是不是属于“情节严重”，这决定了在不存在“自首”、“立功”等减轻情节的情形下，行为人有没有在三年以下有期徒刑、拘役或者管制情形下，处罚金的可能性。

按照最高人民法院，以及最高人民检察院，还有公安部所发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中的第一条规定：“。

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

构建起赌博网站之后，借助向他人予以提供的方式，从而组织赌博行为，并且违法所获取的数额处于3万元以上的。

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

按照“（八）其他情节严重的情形”的规定所示，于开设赌场活动当中，构成“情节严重”重点参考有抽头渔利（3万元）这一标准，还有赌资（30万元）这一标准，以及参赌人数（120人）这一标准，另外利润分成（3万元）这一标准。所以辩护要点的探讨应当主要集中在这些方面。

1.抽头渔利的辩护要点

于实务当中，要是在案的证据没办法证实行为人存有抽水行为，那么不但不能够证实属于“情节严重”这种情况，而且更加不符合起诉所需要的条件。拿福建省晋安区人民检察院晋检诉刑不诉76号《不起诉决定书》来作为例子来讲，在这份不起诉决定书里面，检察院明白且确切地提到：“在本案当中现有的证据没办法证实被不起诉人吴某某在赌场内进行抽水，所以不符合起诉条件。”。在借助第三方“德州扑克”平台构建“俱乐部”的模式里，鉴于第三方平台的“记分牌”主要是针对玩家的输赢展开统计，而玩家的“抽水”得靠财务人员经由各类收付款平台去结算，所以收付款平台当中的电子数据就成了判定抽水金额的关键证据。我国法律对电子数据的收集、审查有较严格规定，电子数据在提取过程中，倘若出现些许状况，比如复制环节有问题，或是固定环节不恰当，又或者在任何一个涉及的环节出现链条“断裂”，那么就难以确保电子数据的客观真实，在这种情况下，认定行为人抽头渔利金额时，就会存在比较大的辩护空间。

2.赌资数额的辩护要点

在对赌资数额予以认定的这个过程当中，除了存有以上所提到的“电子数据”方面的那些问题外，和行为人关联更为紧密的辩护要点在于，怎样尽可能地去降低赌资数额，以及怎样把赌资跟合法财产进行分割。在网络赌博情形下，鉴于参与的人数众多，赌资常常特别容易就超过30万元的那个“门槛”，然而并非完全没有辩护的方向。在借助第三方“德州扑克”平台构建“俱乐部”的模式里头，对于赌资的认定，更多的是凭借微信、支付宝交易记录，微信聊天记录，手机截屏，俱乐部账目，被告人供述和辩解，证人证言等诸多证据来综合认定，在这个时候，就需要把各类证据之间存在的矛盾、不一致的地方认真提取出来，目的是试图做到金额能够降低。除此之外，对于俱乐部账目等电子证据而言，需要着重审查它会不会存在被篡改的可能性，是不是完整的，要从证据是否契合客观真实性这个方面去思索辩护方向。

根据相关规定，银行账户内用于接收、流转赌资的资金，若行为人无法说明其合法来源，便可认定为赌资。赌资需按规定收缴，若行为人对赌资账户里的合法资金无法提供证据表明合法来源，就存在合法资金与赌资混同进而被收缴的风险。此时，应着重从资金的来源、入账时间、入账账户、用途等方面提供证据来证实其属于合法来源。

3.参赌人数的辩护要点

于参赌人数的认定方面，“情节严重”的标准乃是“累计达到120人”，于借助第三方“德州扑克”平台构建“俱乐部”的模式里，就得留意俱乐部每日开局的次数、房间数、每桌人数有无相应证据予以证实，于“扑克圈”APP中还得留意不同俱乐部间玩家可对赌的特殊情形，在此情形下计算人数更为繁杂，得确定在何种时间段，不同俱乐部间存在跨俱乐部赌博的行为，随后再参照房间、次数等确定参赌人员数量。须加以留意的是，一旦出现以多个个体共同使用一个俱乐部会员账号之现象，或是一个个体持有多个俱乐部会员账号之情形，那么便应当依据实际所含人数来展开计算。

4.利润分成的辩护要点

该要点的辩护与抽头渔利、赌资数额的要点类似，此处不再赘述。

行为人在俱乐部中被认定构成开设赌场罪，只是在共同犯罪里由于分工有所不同，存在主犯与从犯的区分，按照法律规定，客服人员或者财务人员有存在从轻或者减轻处罚、甚至不够刑事处罚的可能性。

从上面的文字能够看得出来，在实际的业务操作当中，针对那些有着不同分工的参与人员，是存在着主从犯的区分界定的。在进行辩护工作期间，要是可以凭借现有的案件证据，对行为人在共同犯罪里的分工之处加以证实，那种情况下，就会更轻易地让辩护的观点被接纳采用，尤其是在针对客服人员、财务人员是不是构成犯罪的辩护工作里，这一点是极为关键重要的。

结合公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》，其中第一条规定，具有特定情形之一的，应当依照《中华人民共和国治安管理处理条例》第三十二条规定予以处罚。这特定情形包括，以营利为目的，聚众赌博且开设赌场或者以赌博为业，却尚不够刑事处罚的情况。第四条规定，明知他人实施赌博违法犯罪活动，而为其提供资金、场所等条件，或者为赌博场所、人员充当保镖、放哨、通风报信且尚不够刑事处罚的情况。存在这样一种可能性，即开设赌场为之提供条件，或者就赌博活动的资金、经营管理、费用进行结算之时，这参与行为者不构成刑事犯罪。为此，于辩护工作里，要着重审视结合了在案证据，来评判案件里的各类行为人，是否属于那种虽存在开设赌场的行为，然而却不满足刑事处罚条件的状况。更要留意的是，开设赌场活动当中的客服人员、财务人员，是否属于那种为其提供资金、为经营管理以及费用结算创造条件，却又够不上刑事处罚的情形。要是符合此项规定，那么就应当结合在案证据，提出无罪辩护的思路跟方向，竭尽全力去维护案件当事人的合法权益。

在利用第三方做所谓“德州扑克”平台进而设立呈现这样的“俱乐部”的模式里，第三方平台那些相关责任之人员，很有可能需要扛下开设赌场罪共犯所要承担的责任。

按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部所发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，那便是明知是赌博网站，若还为其提供如下服务或者给予帮助的，便属于开设赌场罪的共同犯罪，要依照刑法第三百零三条第二款的规定予以处罚，而这里说的是为明知他人开设赌场的情况，若提供了帮助，就属于开设赌场罪的共同犯罪。对于利用第三方“德州扑克”平台设立“俱乐部”的这种模式而言，要是第三方平台的工作人员知晓其 APP 内的俱乐部有开设赌场的行为，而且第三方平台并未针对俱乐部，采取与阻止开设赌场行为继续施行相应的措施，那么这种情况便会被认定为“明知”，应当依照开设赌场罪的共犯来进行处理。

实务中第三方平台的明知主要体现在以下几个方面：

1.帮助投放明显具有开设赌场性质的广告的；

2.与俱乐部平台之间存在“利润分成”、“抽头渔利”协议的；

3.第三方“德州扑克”平台的工作人员组建俱乐部的；

4. 有第三方的“德州扑克”平台德信竞技，它会给俱乐部提供资金收取方面的“中介服务”，还会提供筹码兑换方面的“中介服务”。

以上是车冲律师，依据办理相似案件所积累的 Experience，结合司法实践，针对利用“德州扑克”这一类型游戏平台搭建俱乐部开展赌博活动的各个参与人，进行的刑事案件责任剖析以及撰写辩护要点时所作的简要整理，其目的在于为维护涉案人员合法权益进而推动司法公正起到有益作用形成些许贡献。