“德州扑克”游戏操作中如何区分犯罪与非犯罪

案情简介

成立于二零零四年二月十三日的，是深圳市某雅科技有限公司，也就是以下简称为某雅公司的那家公司，在二零零八年的时候，它开始进行转型，着手开发并且运营网络棋牌类游戏，在这些游戏里，有一款号称是“中国版德州扑克”的游戏，这款游戏一经推出，便成为了该公司的王牌产品。

2013年前后，互联网开始兴起，在此期间，一些游戏代理商主动到公司寻求合作，寻求线上代理销售游戏币的合作机会。某雅公司德州扑克事业部同其签订了代理销售协议，明确要求仅允许代理商从事销售游戏币的这一业务，还明确禁止其在合作中回购游戏币。随着用户群体持续扩大，有一些不法分子在游戏里进行游戏币买卖，他们通过利用德州扑克游戏里的“二人牌局”，给玩家销售或者回收游戏币，以便吸引参赌人员借助游戏实施赌博行为。

可是，对此某雅公司对游戏币回购一直抱持明明禁止的态度，不但于游戏打开之际那个页面处设置了显眼而醒目的告晓条款，清楚标明禁止展开游戏币回兑这样的行为，并且呢，针对个别玩家或者币商于全服喇叭谈话框里发布游戏币回收广告的这种举动，某雅公司也会适时地去加以制止。公司另外还在德州扑克游戏那儿设置了预警机制，借助扣币、封号等这些措施，对违背规定去回购游戏币等行为予以严苛地打击 。

在2017年3月的时候，承德市公安局针对某雅公司而进行立案侦查，所涉罪名为涉嫌开设赌场罪 。承德市公安局有相关负责人表示，某雅公司它和两个币商团伙处于联系十分紧密的状态，某雅公司里德州扑克事业部的负责人是康某，事业部下属国内市场运营部的负责人有黄某等这些人，他们把杨某、廖某这两人培育成了一级币商，某雅公司安排其运营人员林某、王某专门去负责和杨某、廖某这两个币商团伙去进行对接，向币商下达充值任务，还通过补币、返利、帮助查询想要回购游戏币来源等多种方式，给币商以及玩家从事网上赌博提供便利条件，平台是以在每个场次、在每个参赌人员的赌注当中收取一定比例的台费作为利润来源的。

一、2019年12月10日，承德市中级人民法院对此案公开进行开庭审理，之后，12月27日，法院一审判决作出认定如下：某雅公司在性质上实质属于那种被判定为赌博网站的类型 ，其全部德州扑克游戏业务之收入经核算达到9.4亿余元这么多款项尽数皆属于犯罪所得范畴 ；该公司董事长、法定代表人张某为了能够牟取到非法利益 ，借助某雅公司所拥有的网络平台来实施销售游戏币这一行为 ，并且还建立起了游戏币与人民币之间的兑换渠道 ，后来据此进而认定张某犯有开设赌场罪 ，在整个共同犯罪过程当中发挥着控制、指挥的作用 ，最终被判处有期徒刑四年六个月 ，同时还被处罚金50万元 。

据公开材料表明，就上市公司而言，某雅公司历经有关部门审批备案一举，同时还获取了多项专利认证以及荣誉，其运营的德州扑克是一款免费游戏，玩家能够不开展任何充值行为，借助每日领取的免费游戏币同样可以正常进到该游戏。该游戏拥有注册用户1.3亿人，每日在线玩家达30余万人。在本案里，公安机关取证的参与赌博玩家仅仅只有几十人，大量正常玩家存在这一事实被忽略掉了。

一审判决结束之后，张某朝着河北省高级人民法院提起了上诉，该省高院凭借原判决所认定的事实之中有一些尚处于不清楚的状态这个缘由，把案件发回重新进行审理 。

法律评析

本案中，某雅公司法定代表人张某存在罪与非罪的情况，对于该问题还有将一家上市公司认定为赌博网站的问题，针对这些情况，需要思考以下问题。

第一个问题，德州扑克游戏是否等同于赌博？

于裁判文书网对“德州扑克”展开搜索，总共能够检索出1478篇文书，当中刑事案由的有1349篇，主要是开设赌场罪、赌博罪。单从数据方面来看，德州扑克游戏跟赌博的关系极为紧密。然而是否能够凭借此就认定德州扑克本身是等同于赌博的呢？答案为否定。透过现象去看本质。任何一款游戏本身并非关键所在，关键的是参赛规则，是游戏结果与人民币挂钩的那种方式。

德州扑克游戏软件，能够在正规渠道开展宣传并且获取相应审批，这表明它本身，并非是法律禁止触碰的毒果，而是其游戏规则，需要得到重视以及规制。任何有着输赢情况的游戏载体，承载输赢游戏的平台以及媒介本身，都不应当成为被打击和扼杀的对象，而是恶意利用规则进行违法犯罪的行为，应该受到谴责以及规制。

在这个案件里，关键之处并非德州扑克这个游戏自身，而是某雅公司，又或者是张某，他们是不是明明知道有游戏币与游戏币相互兑换这种情况，并且还为这样的行为给予了系统性的、制度性的便利条件。

问第二个问题，就算游戏里有涉赌的行为，那这个游戏的网络平台能不能就被判定成赌博网站呢？

就主观方面而言，在游戏开始运营这个初始阶段，也就是币商还没有把游戏币和人民币的兑换渠道给打通的那段时期，某雅公司所拥有的“德州扑克”，它是一个为玩家提供娱乐的网络平台，玩家借助游戏币去参与游戏，并且输赢是按照游戏币来进行结算的。看看张某辩护人的辩护词，能发现某雅公司对渠道商游戏币回购，有着拒绝态度，对币商游戏币买卖，也持打击态度，这其中包括在游戏打开页面设置禁止游戏币回兑行为的公告，还主动向深圳市公安机关举报币商涉嫌网络赌博，并且将对币商打击的结果呈报深圳市公安局等部门进行备案 。

某雅公司跟币商之间，不存在着直接的隶属或者支配关系，游戏币和人民币的兑换服务，不是某雅公司来提供的，代理商以及币商，也不是某雅公司的职员。就算某雅公司有一小部分的工作人员，和代理商、币商有沟通，也不能因为这个就认定该游戏从平台性质变成了赌场、赌具。

在客观层面，某雅公司身为德州扑克游戏服务商，事实上没办法分辨每场游戏里究竟是正常玩家还是赌徒，并且也难以知晓游戏币的流转状况到底是正常输赢、朋友互赠，亦或是大小号互转。况且，游戏币买卖所对应的人民币交易并非借助游戏来进行，而是通过私下的微信或者支付宝转账等形式来运作。某雅公司针对平台玩家的监管责任应当在具备可操作性的范畴之内划定界限，绝不能毫无缘由地扩大其义务。

综上所述，在将事实核查清楚的前提条件之下，涉及此案件的代理商，还有币商，或许有可能构成开设赌场罪。然而，忽视某雅公司身为一个游戏平台技术供应方的独特性质，忽视众多普通玩家正常的娱乐消费需要，把该游戏平台认定为赌博网站，进而为适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条营造空间，这属于对被告人不利的类推解释，违背了罪刑法定原则。要是不加以限定地去进行类推解释，那么许许多多的地方会被解释成赌场，林林总总的东西会被解释成赌资，这会致使社会公众对于自身的行为以及法律后果没办法进行客观的评价，也没办法去预测 。

第三步问题，于没办法认定那个网站为赌博网站的状况之下，张某的获罪将会转化成没有源头的水 。

张某于开设赌场罪里的角色跟其作用，同样应是关注点的关键所在。依据国家企业信息信用网所公示的信息表明，张某身为某雅公司的大股东以及实际控制人，实缴的出资是980万元，占比达到98%，公司在2013年11月12日依靠“德州扑克”在港交所正式挂牌。从公司成立开始一直到2018年11月9日这段时间，张某担任某雅公司的董事长以及法定代表人，然而这并不表明张某必定要对开设赌场罪承担责任。

暂不谈论某雅公司那些涉案的员工，以及代理商和币商，他们可没法代表某雅公司的意志。哪怕某雅公司存在开设赌场的那种单位意志，然而由于开设赌场罪构成主体并不包含单位，依据《全国人民代表大会常务委员会关于第三十条的解释》的规定：公司、企业、事业单位、机关、团体之类的单位实施了刑法中规定的危害社会的行为，要是刑法分则以及其他法律都没有规定要追究单位的刑事责任，那么就要对组织、策划、实施该危害社会行为的人，按照法律规定追究刑事责任。此案件里，得有充足的证据去证实张某于公司之中实施了组织的行动，还得证实其策划了相关事宜德信竞技，并且也要证实其实施了开设赌场的行为，如此才能够对其开设赌场罪追究刑事责任。

若要判定张某是否构成开设赌场罪，这取决于其是否契合该犯罪构成要件。开设赌场罪在主观方面有着故意且以营利为目的这样的要求。在本案当中，张某的贡献度不大，其参与度也不大。即便张某身为某雅公司大股东以及董事，然而在所有权与控制权分离的公司体制里，并不能据此推断其与代理商、币商之间存在有关于回收游戏币的意思联络，同时也不存在有指挥、控制渠道商发展币商来进行游戏币的行为。就算张某那儿存在着对代理商监管缺乏力度的状况，存在着对游戏币回兑行为打压不足的情形，进而在客观层面上给游戏币与人民币的兑换送去了便利，可这种后果并不是张某所谋求的结局，更别提去谋求期望赌博行为的出现了。

固然张某创建游戏平台是为了营利，然而其目的究竟是开设赌场来非法获利，还是正常经营以合法营利，这二者有着根本区别。张某所获得的并非是开设赌场那种“抽头渔利”。倘若把游戏平台获得台费视作张某的营利目的，鉴于游戏平台收取台费的形式是游戏币，并且台费的收取乃是该平台游戏正常运作的一环，从逻辑上来说难以成立。若把股东利益分红当作张某的营利目的，将其作为一种情况 ，存在这样一种事 ，有一个游戏 ，是免费下载的 ，玩家能够借助每日领取游戏币来进行游戏 ，在此过程中 ，游戏币与人民币之间 的流转并转换至张某利益这一行动，操作 的过程过于繁杂。并且 ，游戏币与人民币的回兑行为本身 ，会对联运平台正常销售游戏币造成一定的影响。很明显 ，这样子 的获利模式也是不符合常理的。

聚众赌博、以赌博为业以及开设、经营赌场的行为，是本罪在客观方面的表现。德州扑克平台并非赌博网站，在此前提下，张某也不符合本罪的客观方面。

综上所述，德州扑克这个游戏本身并不是那种被禁止、不能触碰的事物，而且分辨清楚娱乐、游戏以及赌博之间的界限这一点是十分关键、相当重要的，作为游戏技术提供一方的某雅公司，它和其他网站一起联合运营的那款德州扑克游戏平台，是不是能够被用类推解释的方式，理解成是赌博网站呢，作为某雅公司法定代表人的张某，能不能确定他组织、策划以及实施了犯罪行为呢？关于某雅公司及此游戏平台存有这样的情况，即是否在系统方面乃至制度层面为游戏币与人民币的兑换给予便利，这便利是如此以至于能吸引大量参与赌博之人借该游戏平台去赌博，而张某是否为达成上述目的展开指挥控制，对于此事实是否清晰、证据是否充足，这便是本案判定有罪或无罪的关键界限所在。就本案而言，要是得出有罪的结论，那么在逻辑范畴内存在着许许多多难以自我协调一致的严重问题。（李扬）。

其中作者，为中央民族大学法学院的副教授，同时还是北京京麟律师事务所的执行主任。