从德州扑克案辩护，看开设赌场罪量刑标准与尺度

某以德州扑克形式开设赌场案基本案情：

2024年1月起，至2024年4月止，陈某、徐某、马某开设一家某休闲文化馆，该场馆主要经营德州扑克MTT赛以及排名赛，他们招募、安排人员出任赛事主管、前台主管，还有前台工作人员、荷官，并且安排人员担任黄牛，用以负责兑换赛事资格卡、下分变现等相关事宜，检察机关依据上述情况以涉嫌开设赌场罪起诉到法院，指控上述那批人员组织大概七百名参赌人员以打德州扑克的形式开展赌博活动，总计收取赌资110余万元。

开设赌场罪的前世今生：

1997年时的刑法作出规定 ，要是行为人是以营利作为目的。聚众进行赌博活动 ，开设用于赌博的场所 ，或者是以那种把赌博作为职业的情形状态。处罚便是处三年以下有期徒刑 ，或者是拘役 ，又或者是管制 ，并且还要处以罚金。

在2006年的时候，刑法修正案（六）做出这样的规定，要是以营利作为目的，存在聚众赌博的情况，或者是以赌博当作职业的，需要处以三年以下的有期徒刑，亦或是拘役，又或者是管制，并且还要判处罚金。

若是开设赌场之人，那么会处以三年以下有期徒刑，或者是拘役或者管制，并且还要处罚金，情状严重的话，会处以三年以上十年以下有期徒刑，同时也要并处罚金。

2021年，刑法修正案（十一）作出规定，若以营利作为目的，存在聚众赌博的情况，或者是以赌博作为职业的，会被处以三年以下有期徒刑，或者是拘役德信竞技，又或者是管制，同时还要判处罚金。

实施开设赌场行为的，会被判处五年以下有期徒刑，或者拘役，又或者是管制，同时还要被处罚金；若是情况处于严重态势的，会被判处五年以上十年以下有期徒刑，也同样要被处罚金。

97 刑法里面，开设赌场属于赌博罪的客观行为选项之一，按照赌场罪来定罪量刑，并没有把开设赌场罪单独作出规定。2006 年借助刑法修正案针对此情况予以修改，把开设赌场行为单独列出来，分立出去，当成一种单独犯罪来进行规定，除了持续保留三年以下有期徒刑的第一档量刑之外，在情节严重时，增设三年以上十年以下有期徒刑的第二档量刑档次。首先，在2021年，有这样的调整，第一档量刑被做出改变，原本是三年以下有期徒刑，现在提高到五年以下有期徒刑。其次，还有另一处调整，第二档量刑也有变化，之前是三年以上十年以下有期徒刑，如今是五年以上十年以下有期徒刑。

问题的提出

当下社会在经济发展进程里呈现新态势、新问题，为作适应，法律规定持续修改、完善，目的是能更优打击犯罪、保障人权，与往日比拟，伴随经济和社会发展，人民生活水平提升，消费水平也在不断提高，如今和几年前、往昔十几年前相较，同样数额所具之价值已无法相类同日而语，然而相应数额标准却延后耽搁未能实时更新，致使司法实践中出现轻罪被迫遭受重判、本该缓刑却难以缓刑之状况，出现有违背罪责刑相适应原则的情形。

相关司法解释

梳理开设赌场罪相关司法解释后，我们发觉，当下适用的数额标准，乃是最高人民法院、最高人民检察院在2005年发布施行的《关于办理赌博刑事案件具体就有法律若干问题的解释》法释3号，鉴于该解释发布于刑法修正案（六）之前，所以并未规定“情节严重”的认定标准，仅仅规定了抽头渔利累计达到五千元以上，赌资数额累计达到五万元以上，参赌人数累计达到二十人以上的入罪标准。

在2010年的时候，最高人民法院、有最高人民检察院、还有公安部，它们联合发布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，这个意见文号是公通字40号的，其中规定了网上开设赌场罪情节严重的标准为：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的;

（二）赌资数额累计达到30万元以上的;

（三）参赌人数累计达到120人以上的;

四、构建起赌博网站之后，凭借此向他人予以提供，进而组织赌博，并且违法所获取的数额处于3万元及以上的。

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的;

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的;

（七）招揽未成年人参与网络赌博的;

（八）其他情节严重的情形。

在二零一四年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部所发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，其文号为公通字十七号，当中规定，利用赌博机开设赌场的情节严重标准是，违法所得累计要达到三万元以上，赌资数额累计要达到三十万以上，参赌人数累计要达到一百二十人以上（并同时规定了赌博机数量等其他情形，不在本文讨论范围）。

而网络进行赌博，利用赌博机去开设赌场，均有着特定的适用场景以及对象，并不理所当然适用于一般的开设赌场犯罪，在一般范畴内的开设赌场里面，对于情节严重开展认定之际，并没有全国统一去进行适用的数额标准，而是由各个省份自己来作出规定。将浙江省作为例子呈现，浙江省高级人民法院所发布的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》，其文号为浙高法 325 号，其中规定的情节严重的情形如下：其一，抽头渔利的数额累计起来达到五万元以上的；其二，赌资数额累计到五十万元以上的；其三，参赌人数累计有一百人以上的；其四，开设赌场的人给参赌者提供崭露头角的机会累计达到一百万以上，又或者获利累计达到十万元以上的；其五，招揽未成年人参与赌博的；其六，属于情节严重的其他情形。

主要辩护工作及辩护要点

浙江凯旺律师事务所，接受了某休闲文化馆前台主管王某近亲属之人的委托，进而指派雷霆刑事辩护团队里的潘友才律师，去担起王某辩护人的职责。这位辩护人，依据办案过程中所了解到的状况，先向公安机关提出让王某取保候审的申请，向检察机关提出不予批准逮捕王某的申请，向法院提出对王某羁押必要性进行审查的申请，还提出希望对王某判处缓刑相关的意见以及对应的建议。

律师觉得，尽管当下一谈德州色变，就连经营者时常隐秘说其是休闲扑克，这是由于利用德州扑克开展赌博活动、开设赌场的情状较为常见，然而德州扑克自身是诸多棋牌类游戏里的一种，属于竞技类活动，运营包含德州扑克等游戏的棋牌室、休闲场所包含联网的网络平台并不必然就构成违法犯罪，具体得判定是否存在借游戏之名行赌博之事的行为，是否存在为赌博给予兑付以及转移资金的行为。

涉及案件的某休闲文化馆，其经营者于招募之时、安排工作之际，皆宣称自身乃是正规场馆，以举办赛事作为主体经营内容，还加入了某互联网上网服务协会，借此进一步增添其正规合法性，王某并非在明知违法的情形下加入的，而是在工作了一段时间之后才知晓、察觉到黄牛的存在，其主观恶性相对较小，涉案金额也应当依据主观明知状况加以区分，况且还应扣除离职之后继续经营所产生的金额。

虽王某身为主管存在一定管理职责，然而其仍归属提供事务性、勤杂性工作的一般工作人员范畴，并不具备起决定性、关键性作用的特质，乃是机械地、被动地去完成领导下达的具体指令，于共同犯罪里起次要或者辅助作用，应认定为从犯。

通常的辩护意见之外，提出此类案件应不只考量涉案赌资数额，还得以考虑违法所得数额，以及所起作用大小，和犯罪后表现等情节，综合去评估社会危害性，保证罪责刑相应适配，避免机械运用数量标准，特别是刑法修正案（十一）之前的老标准。同时，期望以及呼吁尽快推出适用于当下司法实践且能够预留一定未来发展需求的新标准。

办案结果：

法院经过审理之后，最终做出认定，认定王某在犯罪行为当中，起到的是次要或者辅助方面的作用，由此判定王某属于从犯，据此按照在共同犯罪里所处的地位以及所发挥的作用，依法对此减轻处罚，与此同时，还考量了其他存在的从轻情节，在此基础上，判处王某有期徒刑二年四个月，适用缓刑这种刑罚方式，并且还要处以罚金。